2007年3月26日，美国斯图尔特·斯图尔特律师事务所执行合伙人特伦斯·斯图尔特(Terence P·Stewart)先生，应中国贸促会和美国商会的邀请，参加了在北京举行的“全球知识产权保护和创新”论坛。在京期间，他来到北京WTO事务中心（以下简称“中心”），就本刊所关注的中国中小企业在知识产权保护领域存在的问题和发展方向，与“中心”首席律师钟青展开了热烈的讨论。

　　两位法律专家的对话，显示了两种不同制度下持不同观点的人对同一问题、同一现象的不同认知。斯图尔特先生是一个倾向赞同知识产权现有制度的保守派人士，他的一些观点和方法，对我们今后在运用知识产权政策、维护自身权益方面很有启发；而钟青博士则从问题的另一个角度入手，用法律的眼光探寻本质……中西两种思路的碰撞，激发出很多有价值的信息，为此本刊特别整理成篇，希望对中小企业经营者在制定和运用知识产权策略方面提供些许有益的启迪。

　　评价篇

　　《时代经贸》：2007年1月17日，四川德先科技公司（下称德先公司）起诉上海索广电子公司以及索尼株式会社（下称索尼公司）涉嫌不正当竞争案在上海第一中级人民法院开庭。案件的起因是索尼公司在其生产的数码产品中加装了密码识别功能，致使使用索尼产品的用户只能选择索尼公司自己生产的电池，而其他品牌的电池则不兼容。德先公司认为索尼公司此举涉嫌利用知识产权进行企业的不正当竞争，给其他电池生产商的产品销售制造了障碍；而索尼公司则辩解道：这是“为了防止不合格电池损害消费者利益的事件发生”。对于这一事件，两位专家有何评论？

　　斯图尔特：在过去几年，的确有过由于电池的不合格与不匹配而招致用户财产损失和人身伤害的事故发生。而国际上也确实存在公司利用知识产权制度保护自身利益，排斥竞争对手的先例。索尼公司能有这样的做法，我对此表示理解；对于中国公司所作出的举动，我也可以体会其中的无奈。

　　钟青：判断一个公司是否利用知识产权进行不正当竞争，从司法实践的理论判断，主要是看公司是否利用了知识产权获得优势地位，并滥用市场优势地位侵害他人利益。

　　我个人认为，标准的依据有两方面：第一，看被告公司是否已经具有这种优势地位，即是否因知识产权的享有而获得优势地位，参考依据如同类产品市场占有率，消费者认可度等。优势地位的判断标准，法院会根据现行的法规和条令进行综合考虑，包括产品类型、产品定位、销售重点以及销售方式等多种影响因素。第二，对于是否构成滥用的界定。首先对于消费者，主要是看公司的行为是否侵犯了消费者的各项权利，如消费选择权等；其次，对于竞争者，主要是看其是否利用产品的优势地位不正当的限制了竞争对手，而且这种限制是否已经超过一定的程度。具体到此案，我认为应该首先确定索尼公司之前是否也存在自己生产的电池发生爆炸的事实，加密识别对其它竞争者是否构成不正当限制，以及他们这种做法所导致的最终结果是否已经超过了必要的限度。虽然我内心也认为索尼公司做法不妥，但由于目前没有掌握相关证据，不可妄下结论。

　　《时代经贸》：微软公司的Windows系统畅销全球，但它的软件在不同国家却有着不同的价格，这是否构成价格歧视？

　　斯图尔特：对于微软公司是否在不同地区定不同价格一事，我没做过调查，不能妄下论断。但我的观点是，第一，既然是公司的专利产品，那么从理论上说，公司在专利费上拥有话语权。第二，如果微软公司确有其事，那么这里面的影响因素也很多：例如不同国家征收的增值税不同。据我所知，中国的增值税为17%，而美国相对就低得多；还有市场的大小、市场的认知程度以及不同地区的不同分销成本，这些都是导致价格波动的直接原因。对于那些非专利产品，也存在不同分销商不同的加价行为，即使在美国哪怕同一种商品在不同的商店也会有不同的价格。

　　钟青：在这个问题上，我基本同意斯图尔特先生的观点。价格的不同是由市场决定的。而我们判断一种行为是否构成歧视与不正当竞争，主要应从它的行为特征和后果进行判断。在竞争法的理论上，一般将危害竞争秩序的不公平交易行为分为不正当竞争行为和垄断行为，但两者之间并无严格的界限，存在着交错的关系。由于不正当竞争行为最终要依法确定，各国在立法上对不正当竞争行为的规定又有所不同，因而不正当竞争的概念各国也不完全一样。

　　我国《反不正当竞争法》规定，不正当竞争行为是指“经营者违反本法规定，损害其他经营者的合法权益，扰乱社会经济秩序的行为。”这是一个传统的表达不正当竞争行为的定义。正确理解什么是不正当竞争行为，通常理论上认为要把握三个关键点：

　　第一，不正当竞争行为的主体是经营者。《反不正当竞争法》明确规定，“本法所称的经营者，是指从事商品经营或者营利性服务的法人、其他经济组织和个人。”按照这一规定，只要是从事商品经营或者营利性服务的单位和个人，就是经营者。对经营者的理解，不能仅限于领有营业执照的单位和个人。只要是从事商品(包括服务)交易活动的单位和个人，不论单位的性质如何，不论是长期从事商品交易还是一次性从事商品交易，也不论是否领有营业执照，在《反不正当竞争法》上都是经营者；

　　第二，不正当竞争行为是违反《反不正当竞争法》规定的行为。在市场交易活动中，违反公平竞争原则，具有不正当竞争性质的行为有很多，《反不正当竞争法》颁布时由于受到种种局限，并未将所有的不正当竞争行为都纳入该法规范，该法只规定了11条不正当竞争行为。

　　第三，不正当竞争行为是损害其他经营者的合法权益，扰乱社会经济秩序的行为。这是《反不正当竞争法》第二章规定的不正当竞争行为的共同特点。“损害其他经营者的合法权益”，揭示了不正当竞争行为的民事侵权性质。任何通过不正当手段获取竞争优势的行为，相对于其他诚实的经营者都是不公平的，其他诚实的经营者无不因此受到损害。不正当竞争并非单纯的民事侵权行为，扰乱社会经济秩序是其突出的本质特征。不正当竞争造成市场混乱，破坏竞争的公平性，使市场失去透明度，竞争对手失去客户，广大消费者及用户无法正确选择商品，也限制了其他经营者的交易自由等等，这类行为对一般消费者乃至社会公众利益均具有危害性。

　　《时代经贸》：市场经济经过上百年的发展，可以说许多大公司，尤其是跨国大公司在知识产权策略方面还是比较规范的，但仍不排除有个别公司依旧有滥用知识产权的情况发生。您二位认为这是什么原因造成的？各国的防范措施又有哪些？

　　斯图尔特：首先我要说，在知识产权方面我们应该也必须拥有强大的权利，但并不意味着可以滥用。为了创新，企业在研发过程中投入了巨大的人力物力，无可置疑要保护自己的权利，这一点也是可以理解的。因为这包含了一个“交换”的概念，一项专利是我发明的，如果我不公开，就不会有更多的人享受到其中的好处，也不会有后来的人在我的基础上继续创新；但是要我公开，就必须有后来受益的人为此支付我以前辛勤劳动所付出的一切。所以说，专利系统的存在还是有其合理性的。

　　至于小企业如何获得和分享其他人的专利，目前美国普遍的做法是：小企业可以通过申请“专利集成包”，一次性把一个企业要想获得的专利全部解决，这样既简化了申请程序，又可以方便申请人的操作。目前，中国的市场正处在转型期，一切都在摸索中前进，我建议不妨可以借鉴一下，结合中国的国情，更好地服务于广大中小企业主。

　　钟青：从统计角度看，在知识产权保护和运用方面，跨国公司和大企业确实比小企业要规范。但对于是否存在滥用，还需要通过标准来判断。

　　目前，理论界对于是否滥用知识产权界定的标准是：企业是否通过知识产权而获得优势地位，并且是否因滥用优势地位对其他竞争者和消费者构成侵害和限制。但目前也有另一派的观点主要集中在对知识产权制度自身存在价值的探讨。而且这派的声音越来越大，波及的范围也越来越广，他们认为就是由于知识产权制度的存在，导致了科学技术无法普及与创新。

　　仅从我个人观点看，我认为知识产权制度的存在还是有其合理性的，也就是“利大于弊”。否则，这些年的科技进步也无法得到圆满的解释。我认为现在的关键是要讨论如何做，怎样才能把知识产权的负面影响降到最低。

　　去年，北京WTO事务中心为一个大型国企的涉外知识产权纠纷案件提供了全程的帮助。这个案件所引发的思考之一就是要尽量降低知识产权制度的负面影响。解决问题的关键就要从内部着手，诸如如何进行专利申请，怎样避免海量垃圾专利授权等问题。在这方面，发达国家开始并解决了部分问题，而我国正在经历着这个过程，因此，在去年关于知识产权的一次会议上，国家知识产权局领导就要求专利授权机关严防垃圾专利的授权。这些行动都表明，我国正在下大力度去除这些知识产权制度上的顽疾。

　　策略篇

　　《时代经贸》：一般大公司在知识产权的申请和使用上有着绝对的话语权，中小企业要想与之竞争，该如何做？中小企业怎样才能找准自己的定位？

　　斯图尔特：在一个市场化程度较高的地区，消费者的消费需求是多种多样的，多样化的需求也给中小企业带来了商机。大企业由于自身的原因，不可能兼顾到所有消费者的偏好，因此，在那些被大企业忽视，或者大企业还没有发展的市场和商机，就是中小企业生存的希望所在。中小企业只有找准自己的位置，打特色牌，才能占领市场，找到自己的消费群体。微软公司之所以屹立不到，永远站在革新的前沿，很重要的一个原因，就在于他们每年都愿意花巨资向个人和小企业购买最新的创意和想法。这样说来，中小企业在这方面比大企业更具灵活性和主动性。

　　同时，知识产权制度的产生，也是对那些遵守法令的企业和个人的保护，如果一个中小企业成为专利的发明者和拥有者，我想他就不会批评这个制度了。

　　钟青：这个观点我特别赞同，而且很受启发：在我们看来，一提到中小企业，我们就自然地把他们当作弱者，想的更多的是如何帮助他们、为他们找贷款，提供补贴，争取优惠……但实际上，弱者靠扶持是扶不起来的，必须促使其内部发生化学变化，依靠自身的力量成长起来。就像斯图尔特先生说的，在市场细分越来越深入的今天，我们和中小企业经营者们要从根本上转变观念，不要再有“等、靠、要”的思想，而要把完善自我，寻求创新当作企业发展的第一要素。因为在技术革新、程序开发以及个性化服务上，中小企业的实际发展机会比我们的想象更有空间，中小企业将更具活力。

　　《时代经贸》：在申请知识产权、保护知识产权方面，美国政府、企业以及行业协会为中小企业都做了哪些事情？对中国有什么样的经验可以介绍？

　　斯图尔特：美国政府对中小企业成长的支持帮助，我认为最大的一点就是尽力营造一个成熟有序的金融市场。在美国有很多风险投资公司，尽管每年风险投资公司的投资对象80%会破产，但是仍不会有人感觉不安，不会有人对是否应该存在风险投资市场表示怀疑。为什么会有这样的认知？原因在于完备的市场、全面竞争的环境让他们觉得创新就应该有风险，而风险也是与收益成正比的，有人愿意创新，也有人愿意为这个创新冒风险，这都是市场机制的结果，无可厚非。而且，现在很多大公司在20、30年前大多不存在，大公司也是由小公司慢慢成长起来的，这里面风险投资的扶持和帮助很大。所以说，中国在这方面监管还是过于严格，抑制了许多风险投资的形成，相应的也不利于很多小公司的萌芽与起步。

　　钟青：斯图尔特先生的话对我很有启发。如今，对中小企业的扶持与帮助也越来越受到全社会的重视。调低贷款利率、设立专项基金、政策扶植等措施纷纷出台，但我认为这绝对不是全部的办法，甚至也不是主要的途径。一个成熟的市场，一定要有成熟的风险投资予以支持，这才是解决中小企业资金、实力不足的关键所在。市场的成熟与完善，需要政府、金融监管部门、行业协会以及企业自身的通力配合，共同为防范金融风险、规范金融秩序、形成成熟市场而努力。让中小企业与风险投资公司直接接触，独立评估风险程度，成功与失败都由市场做主。虽然做起来很难，但这是解决问题的关键所在。当市场逐步成熟以后，我们的中小企业就可以在大海中自由徜徉。